EL DEBER DE PROBIDAD DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA EN LA LEGISLACION COMPARADA
Patricia Canales Nettle, Thomas John Connelly y Virginie Loiseau
I. Introducción
El fin esencial que debe perseguir la estructura administrativa es alcanzar el bien común. Este propósito, unido al principio de la legalidad -propio del estado de derecho-, impone a la Administración la obligación de perseguir siempre en su obrar la consecución del interés público.
Ahora bien, la probidad corresponde a un orden superior al de la simple legalidad, esto es, a la esfera de la ética, por lo tanto, en la probidad administrativa están en íntima conexión la moral y el derecho.
Las infracciones a la probidad suponen la existencia de un acto ajustado a la legalidad extrínsica, pero viciado por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, orientada a la promoción del bien público y sometidas a ineludibles imperativos de moralidad.
En este trabajo, se presentan las distintas técnicas de fiscalización de la actividad administrativa empleadas en España, Estados Unidos y Francia.
II. España
Legislación aplicable Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública; Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, Decreto 315/1964; Real Decreto 33/1986, Reglamento del Régimen Disciplinario; Real Decreto Legislativo 781/1986, Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local; Código Penal, Libro II, Título VII, Capítulos IX, X, XI, XII.
Corresponde al Estado dictar las bases del régimen disciplinario de los funcionarios públicos, mediante normas con rango de ley (artículo 149.1.18 y 103.3, de la Constitución Española) y a las Comunidades Autónomas, su desarrollo legislativo.
El actual Reglamento del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (R.D. 33/1986), establece infracciones, sanciones y el procedimiento disciplinario aplicable a estos funcionarios. El artículo 31 de la Ley 30/1984, enumera las faltas muy graves. El Real Decreto Legislativo 781/1986, establece en su artículo 147 que las faltas muy graves se regirán por la normativa básica estatal y las graves y leves por la legislación de las Comunidades Autónomas y, supletoriamente, por la legislación de los funcionarios civiles del Estado. Por otra parte, siguen vigentes (salvo los apartados d) y e), del artículo 91, derogados por la Ley 30/1984), los artículos 87 a 93 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964.
A. Tipificación de la gravedad de los delitos
De acuerdo con estos textos legales, las infracciones cometidas por los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes pueden ser: muy graves, graves y leves.
Muy graves: dentro de la enumeración contenida en el artículo 31 del Real Decreto 33/1986, pueden ser calificadas como infracción de falta de probidad moral y material los siguientes:
d) adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la administración Pública o a los ciudadanos.
e) La publicación o utilización indebidas de secretos oficiales así declarados por la ley o clasificados como tales.
h) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad.
Graves: enumeración contenida en el artículo 89 del Real Decreto 315/1964.
c) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados.
g) Intervenir en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas.
h) La emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos, y no constituyan falta muy grave.
j) No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilicen en provecho propio.
Leves: dentro de la enumeración no figuran infracciones al deber de probidad.
El artículo 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, junto con el artículo 31.1 de la Ley 30/1984, constituyen el soporte de la tipificación de las infracciones.
Así, el artículo 89 dispone que la gravedad o levedad de las faltas se establecerá en función de la valoración que se realice de los siguientes elementos:
- Intencionalidad.
- Perturbación del Servicio.
- Atentado a la dignidad del funcionario o de la Administración.
- Falta de consideración con los administrados.
- La reiteración o la reincidencia.
B. Sanciones disciplinarias
Obedeciendo al principio no hay pena sin ley, las sanciones disciplinarias están previstas íntegramente por normas legales. Vienen recogidas en el ámbito estatal, en el artículo 31.2 de la Ley 30/1984 y por el artículo 91 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964. Tales son:
1) Separación del servicio (faltas muy graves);
2) Suspensión de funciones (faltas graves o muy graves);
3) Traslado con cambio de residencia. No se aplica en caso de funcionarios locales, sustituyéndose por la destitución del cargo (faltas graves o muy graves);
4) Reducción proporcional de retribuciones (faltas leves);
5) Apercibimiento (faltas leves).
C. Organos competentes para la imposición de las sanciones
1. En la esfera estatal
Se regula la materia en el artículo 47 del Real Decreto 33/1986:
- Sanción de separación de servicio: El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de la Presidencia.
- Sanciones de suspensión de funciones y traslado con cambio de residencia. Los Ministros y Secretarios de Estado del Departamento en el que esté destinado el funcionario, o los Subsecretarios por delegación de éstos. Si las sanciones se imponen como consecuencia de las faltas en materia de incompatibilidades, en relación con las actividades desarrolladas en diferentes ministerios, la competencia corresponderá al Ministerio para la Administración Pública.
- Sanciones de apercibimiento y deducción proporcional de retribuciones: El Subsecretario del Departamento, en todo caso, los Directores Generales respecto del personal dependiente de su Dirección General y los Delegados del Gobierno y Gobernadores Civiles, respecto a los funcionarios destinados en su correspondiente ámbito territorial.
2. En la esfera local
- Sanción de separación del servicio: El Pleno de la Corporación mediante mayoría absoluta de los miembros del mismo.
- Resto de sanciones: Al Presidente de la misma en virtud de la competencia residual atribuida al mismo.
D. Procedimiento disciplinario:
El procedimiento se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia (Real Decreto 33/1986, artículo 27).
Es necesario instruir expediente disciplinario con las formalidades reguladas en el Título II del Reglamento, cuando la sanción se imponga como consecuencia de faltas muy graves o graves. No se exige expediente, pero sí audiencia, cuando la sanción se imponga como consecuencia de faltas leves.
El artículo 23 del Reglamento Disciplinario que contempla la situación que se presenta cuando los hechos enjuiciados en el expediente disciplinario puedan constituir una falta o delito penal, dispone:
"En cualquier momento del procedimiento en que el instructor aprecie que la presunta falta puede ser constitutiva de delito o falta penal, lo pondrá en conocimiento de la autoridad que hubiere ordenado la incoacción del expediente para su oportuna comunicación al Ministerio Fiscal. Ello no será obstáculo para que continúe la tramitación del expediente disciplinario hasta su resolución e imposición de la sanción si procediera.
"No obstante, cuando se trate de hechos que pudieran ser constitutivos de algunos de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de las personas reconocidos por las Leyes y de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, tipificados en los títulos II y VII del Libro Segundo del Código Penal, deberá suspenderse la tramitación, del expediente disciplinario hasta tanto recaiga resolución judicial".
Según el Código Penal, Artículos 385 a 404, existen:
Cohecho: (Artículos 385-390 y 393). Se pone aquí en jaque por parte de los funcionarios la capacidad de prestación de los poderes públicos, ya sea produciendo delitos, otros actos injustos o abusos remunerados en el ejercicio de sus cargos. El comportamiento venal del funcionario, cuando solicita o acepta soborno, recibe el nombre de cohecho pasivo, o simplemente cohecho; cuando es el particular el que corrompe económicamente al funcionario, se está ante un cohecho activo o soborno.
Malversación de caudales públicos: (Artículos 394 a 399). El funcionario que sustrajere o consintiera que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tengan a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones.
Fraudes y exacciones legales: (Artículos 400 a 403).
Artículo 400: El funcionario público que interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidación de efectos o haberes públicos se concertare con los interesados o especuladores, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado, provincia o municipio.
Artículo 401: El funcionario público que directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo.
Artículo 402: El funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estuvieren señalados por razón de su cargo.
Negociaciones prohibidas a los funcionario: (Artículos 404).
Los jueces, los funcionarios del ministerio fiscal, los jefes militares, gubernativos o económicos, con excepción de los alcaldes, que durante el ejercicio de sus cargos se mezclaren directa o indirectamente en operaciones de agio, tráfico o granjería dentro de los límites de su jurisdicción o mando, sobre objetos que no fueren producto de sus bienes propios. Esta disposición no es aplicable a los que impusieran sus fondos en acciones de banco o de cualquier empresa o compañía, siempre que no ejerzan en ellas cargo ni intervención directa, administrativa o económica.
III. Francia
Dentro de las obligaciones de los funcionarios públicos contempladas en la legislación francesa, destacan claramente aquellas que se refieren a la probidad y a la ausencia de un interés personal (désintéressement) cuya infracción acarrea doble sanción: penal y disciplinaria.
Legislación aplicable: Código Penal, Libro IV, Título III, Capítulo II, Sección III, y el Estatuto General de los Funcionarios 1983/1984.
A. Código Penal
Existe toda una gama de infracciones previstas en el Código Penal artículos 432-10 a 17, bajo el título "Las faltas al deber de probidad":
Concusión: La comete el funcionario que en el ejercicio de su cargo exige el pago de derechos o contribuciones que el sabe no debidas, o que exonera de este pago en violación de textos legales o reglamentarios.
La corrupción pasiva y el tráfico de influencia cometidos por personas en el ejercicio de una función pública: La comete una persona depositaria de la autoridad pública, encargada de una misión de servicio público o investida de un mandato de elección pública que en ejercicio de su cargo acepta o solicita, directamente o a través de intermediario, promesas, regalos o ventajas para cumplir con un acto que corresponda a su función, o, abusa de su influencia real o supuesta para obtener de una autoridad o de la administración pública distinciones, empleos, negocios o cualquier otra decisión favorable.
Toma ilegal de interés: La comete una autoridad pública, el encargado de una misión de servicio público, una persona investida de un mandato de elección pública que toma, recibe o mantiene directa o indirectamente, un interés cualquiera en una empresa u operación que esté bajo su administración o vigilancia.
Atentados a la libertad de acceso y a la igualdad de los candidatos en los asuntos públicos: Se refiere al funcionario público que en ejercicio de su cargo favorezca o perjudique ilegalmente a un candidato a cargos de elección pública.
Sustracción o desviación de bienes: El funcionario público que destruye, sustrae, desvía, documentos, títulos, efectos, fondos públicos o privados que estén bajo su custodia.
Ahora bien, en el nuevo Código Penal el Capítulo III, del Título III del Libro IV dedicado a Los atentados a la administración pública cometidos por particulares, el artículo 433.1.2 se refiere a La corrupción activa y al tráfico de influencias cometidos por particulares. En este caso el sujeto activo es el particular que corrompe al funcionario público.
B. Estatuto de los Funcionarios
No existe en el Estatuto una enumeración de las infracciones como ocurre en el derecho penal, limitándose a declarar que "toda falta o incumplimiento de una obligación, cometida por un funcionario en el ejercicio de sus funciones lo expone a una sanción disciplinaria, sin perjuicio de las sanciones penales que corresponda". Como antes dijimos, las faltas al deber de probidad siempre dan lugar a un juicio penal además del administrativo. Las sanciones sí están taxativamente enumeradas, distribuidas en cuatro grupos, según su gravedad.
Autoridad disciplinaria Es aquella que tiene la facultad de nombrar al funcionario en el cargo.
Por otra parte, la Ley Nº 93-122, de Enero de 1993, creó el Servicio Central de Prevención de la Corrupción, con el objeto de centralizar la lucha contra ciertas formas de corrupción susceptibles de manifestarse en la esfera económica de las actividades ligadas a los servicios públicos, especialmente en los procedimientos de negocios públicos.
El Consejo Constitucional -pronunciándose en recurso interpuesto sobre esta ley-, limitó algunos poderes que se le otorgaban a este Servicio de Prevención dependiente del Ministerio de Justicia. Las objeciones se relacionan con la facultad de confiar "investigaciones" a "personas calificadas", ya que esto podría implicar atentados en contra de la libertad individual. También consideró inconstitucionales y contrarias al respeto a la libertad personal y al derecho de propiedad las disposiciones que daban al Servicio "el derecho a convocar a cualquier persona en el plazo de 48 horas", sin que esta convocatoria estuviera basada en una resolución o procedimiento verbal alguno, ni se le permitiera acompañarse de abogado.
Después de este pronunciamiento, la ley, en términos generales establece:
"Artículo 1: El Servicio Central de Prevención de la Corrupción, dependiente del Ministerio de Justicia está a cargo de centralizar las informaciones necesarias para la detección y prevención de hechos de corrupción activa o pasiva, del tráfico de influencias, cometidos por personas que ejercen una función pública o por particulares, de concusión...
Interviene a solicitud de la autoridad judicial a cuyo conocimiento se ha sometido un asunto de ésta índole. A requerimiento de la autoridad administrativa, da su opinión acerca de las medidas que pueden adoptarse para prevenir tales hechos. Las opiniones se entregan sólo a las autoridades solicitantes y estas no pueden divulgarlas.
Está dirigido e integrado por magistrados o agentes públicos. El personal del Servicio y aquellos a quienes el Servicio recurra están sujetos al secreto profesional".
El Decreto Nº 93-232, de febrero de 1993, del Ministerio de Justicia establece con respecto de este Servicio de Prevención algunas disposiciones de carácter administrativo:
"Artículo 1º.- El Jefe del Servicio y los demás miembros son designados por decreto, duran cuatro años prorrogables en sus funciones. El Jefe del Servicio es asistido por el Secretario General que se designa en iguales condiciones.
Artículo 2º.- Contiene un listado de las autoridades que pueden solicitar su intervención.
Artículo 3º.- Consigna la obligación de entregar un informe anual de actividades, dirigido al Primer Ministro y al Ministro de Justicia, el cual debe contener propuestas destinadas a prevenir irregularidades".
IV. Estados Unidos
Legislación aplicable: Parte 2635 del Título 5, Capítulo XVI, Sub-Capítulo B del Código de Regulaciones Federales, vigente desde 03/02/1993.
La Oficina de la Etica Gubernamental fue creada en octubre, 1989. El Presidente de la República nombra su Director, con el consentimiento del Senado, por un período de 5 años y éste presenta un informe al Congreso sobre su gestión cada 2 años. Un aspecto importante de sus responsabilidades es el desarrollo de reglamentos para guiar el desempeño de los funcionarios públicos, junto con la identificación y resolución de los eventuales conflictos de interés que ocurran. El puede ordenar que se tome acción correctiva de los abusos permanentes que detecte y recomendar acción sancionadora en casos específicos, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan afectar a las personas involucradas.
Después de un período de consultación con las agencias e individuos relevantes, dicha Oficina cumplió con su mandato de producir un reglamento ética gubernamental. Dicho reglamento contiene:
Provisiones generales (por ejemplo, el anuncio de la obligación ética inherente al servicio público; la definición de sanciones y de la acción correctiva; consejo para funcionarios en caso de duda sobre lo ético en situaciones concretas);
Normas sobre la recepción de regalos desde fuentes externas (definiciones, excepciones, la disposición de regalos prohibidos, etc.);
Normas sobre regalos entre funcionarios;
Sobre conflictos entre intereses económicos;
Sobre la imparcialidad en el cumplimiento de los deberes oficiales (las relaciones personales y de negocios, pagos extraordinarios por trabajo anterior);
Sobre la búsqueda de otro empleo;
Sobre el abuso del puesto (el uso de la propiedad gubernamental, del tiempo de trabajo y de la información no-pública; y el uso del puesto gubernamental en beneficio propio);
Sobre actividades externas (p. ej. la docencia, empleo externo y otros ingresos, la participación en asociaciones profesionales).
Se citan, además, las leyes y Ordenes Ejecutivas que son la fuente de la autoridad de este reglamento (5-USC7351; 7353; 5-USC App. (Ethics in Government Act); Executive Order 12874, 54, FR 15159, 3CFR, 1989 Comp., p. 215, como modificado por E.O. 12731, 55FR 42547, 3CFR, 1990 Comp., p. 306) y otras normas legales que tipifican diversas figuras delictuales relativas a la actuación de los funcionarios de la administración pública.
El reglamento empieza con el enunciado de 14 principios o criterios que conforman las obligaciones básicas de los funcionarios de la Administración Pública, estableciendo así el marco de referencia para la comprobación de las faltas a la probidad administrativa. Estos principios rigen para todo funcionario y constituyen la base para evaluar situaciones no tratadas explícitamente en este reglamento. Los catorce principios son:
1) todo funcionario debe actuar en conformidad a la Constitución, las leyes y los principios éticos, por encima del beneficio propio;
2) los funcionarios no tendrán intereses financieros que entren en conflicto con el cumplimiento esmerado de sus deberes;
3) los funcionarios no realizarán transacciones financieras en las cuales emplean información gubernamental no-pública, ni permitirán el uso de dicha información para promover ningún interés privado;
4) ningún funcionario solicitará ni aceptará ningún regalo u objeto de personas o entidades que están solicitando el servicio de su agencia o cuyas actividades están reguladas por la agencia o cuyos intereses serían afectados, en forma sustancial, por el cumplimiento (o incumplimiento) de sus deberes por parte del funcionario;
5) los funcionarios deben ser diligentes en el cumplimiento de sus deberes;
6) los funcionarios no harán compromisos no-autorizados que comprometan al gobierno;
7) los funcionarios no usarán su puesto público en beneficio propio;
8) los funcionarios actuarán con imparcialidad y no darán un trato preferencial a ningún individuo u organización;
9) los funcionarios protegerán y conservarán la propiedad del Estado y la usarán solamente en actividades autorizadas;
10) los funcionarios no tendrán otro empleo ni participarán en actividades que causen conflicto con sus deberes y responsabilidades oficiales;
11) los funcionarios informarán de despilfarro, fraude, abusos y corrupción a la autoridades competentes;
12) los funcionarios cumplirán de buena fe, con sus obligaciones financieras justas y sus demás obligaciones ciudadanas;
13) los funcionarios cumplirán con toda ley y reglamento que garantizan la igualdad de oportunidades para los ciudadanos, por encima de raza, color, religión, sexo, origen nacional o incapacidad física;
14) los funcionarios evitarán toda apariencia de que ellos estén violando la ley o estos principios éticos. En caso de duda al respecto, se determinará si la apariencia de dicha violación haya ocurrido, desde la perspectiva de una persona razonable que conoce los hechos relevantes.
Existen muchas otras leyes y reglamentos referidos al comportamiento ético de los funcionarios (p. ej. 18 USC 201, 203, 205, 208 y 209 sobre conflictos de intereses) y, en caso de duda, el funcionario debe consultar con el representante de la Oficina de Etica Gubernamental asignada para su agencia.
Al respecto, cabe señalar que no procederá acción disciplinaria en contra de un funcionario que actúa de buena fe, siguiendo el consejo del representante de la Oficina de Etica Gubernamental, siempre que haya puesto toda la información relevante a la disposición de dicho representante. Sin embargo, aquel funcionario no será exento de su posible responsabilidad civil o penal, aunque el hecho que actuó de buena fe puede ser un atenuante de su culpabilidad. A la vez, la información puesta a la disposición del representante no está protegida por la relación abogado-cliente y dicho representante está obligado a revelar la información que recibe relacionada con posibles violaciones del Código Penal (Título 18 USC).
Este reglamento estipula que la responsabilidad de tomar acción correctiva y/o disciplinaria radica en las agencias mismas, sin perjuicio de las acciones que la Oficina de Etica Gubernamental tome por oficio. [2635.106, b] La "acción correctiva" incluye toda medida necesaria para remediar los daños producidos por una violación pasada o para prevenir una violación continua de este reglamento. La "acción disciplinaria" se refiere a las medidas ya previstas en los reglamentos generales y particulares vigentes, incluyendo la amonestación, suspensión, democión o despedida. La Oficina de Etica Gubernamental tiene autoridad para ordenar acción correctiva y para recomendar acción disciplinaria. Ambos tipos de acción pueden tomarse, junto con las medidas y sanciones legales, relevantes al caso.
Con respecto a los integrantes de las Fuerzas Armadas, este reglamento no se aplica a los soldados pero sí a los Oficiales y personal de carrera de las mismas. Cada agencia gubernamental, con jurisdicción sobre soldados, incluyendo las ramas de las Fuerzas Armadas mismas, creará reglamentos para regir el comportamiento ético de dicho personal y ellos serán consistentes con los criterios contenidos en el mismo Orden Ejecutivo que creó el mandato para la confección del reglamento en comento aquí. Las agencias que así lo requieran pueden crear reglamentos suplementarios, los cuales no vulnerarán los catorce principios de reglamento básico. Las sanciones pueden incluir la gama completa de medidas estipuladas en el Código Uniforme de Justicia Militar.
Cabe señalar que la violación de estos reglamentos no otorga ningún derecho a la persona perjudicada para emprender acciones judiciales contra el Gobierno. Tales reclamos deben fundamentarse en las normas legales relevantes y no en este reglamento administrativo. [2635.106, c].
V. Conclusiones
En España, el incumplimiento por parte de los funcionarios de sus deberes, determina su responsabilidad que puede ser: civil, penal y administrativa. Estas tres clases de responsabilidades, en cuanto se basan en distintos sectores del ordenamiento jurídico, son entre sí compatibles e independientes. En virtud de la compatibilidad, un mismo hecho puede dar lugar al nacimiento de varias de las responsabilidades indicadas. Y, debido a la independencia, que entre ellas existe, la circunstancia que una de las jurisdicciones competentes se pronuncie por la inexistencia de la responsabilidad que enjuicia no constituirá obstáculo para que cualquiera de las otras dos aprecie la concurrencia de la responsabilidad que les corresponda determinar.
En Francia, el nuevo Código Penal, de Julio de 1992, distingue entre la corrupción pasiva, en la cual el sujeto activo es el funcionario público y, activa en la cual el sujeto activo es un particular. Por otra parte, las infracciones al deber de probidad acarrean siempre doble sanción: administrativa y penal. Además, el recientemente creado Servicio Central de Prevención de la Corrupción, no tiene facultad sancionadora, sólo puede dar opiniones y entregar recomendaciones.
En Estados Unidos, desde febrero del presente año, existe un reglamento para controlar la conducta ética de los funcionarios de la Administración Pública. Como en los otros países analizados aquí, las infracciones a la probidad administrativa pueden acarrear sanciones, tanto netamente administrativas (la suspensión, democión, etc.), como civiles y penales. La Oficina de Etica Gubernamental está facultada para intervenir en las agencias del Estado, en caso de estimar necesario que se implemente acción correctiva de infracciones y/o irregularidades permanentes, mientras sólo puede recomendar que se tomen acciones sancionadores.
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3.- Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, reglamento de régimen disciplinario.
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